Договор конвертируемого займа
8 июня 2021 года Госдума приняла закон «О внесении изменении в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части конвертируемого займа».
В соответствии с принятыми изменениями в ряд законов были внесены поправки с целью урегулировать взаимоотношения сторон по договорам конвертируемого займа.
Так, федеральные законы «Об акционерных обществах» и «Об обществах с ограниченной ответственностью» были дополнены положениями, касающимися заключения договора конвертируемого займа.
В Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» также вносятся изменения, которыми определяются особенности эмиссии акций во исполнение договора конвертируемого займа. Такие акции могут быть размещены непубличным акционерным обществом путём закрытой подписки. Предусматривается, что договор конвертируемого займа должен быть заключён до регистрации выпуска (дополнительного выпуска) акций, подлежащих размещению во исполнение данного договора.
Были внесены корреспондирующие изменения в Основы законодательства Российской Федерации о нотариате и Федеральный закон «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».
Заемщиками по договору конвертируемого займа могут выступать непубличные АО и ООО (исключения — банки и некредитные финансовые организации).
Займодавцами могут быть любые лица, включая участников обществ.
Договором конвертируемого займа признаётся договор займа, предусматривающий право заимодавца вместо возврата всей или части суммы займа и выплаты всех или части процентов за пользование займом при наступлении срока и (или) иных обстоятельств, предусмотренных этим договором, потребовать от заёмщика,
- являющегося непубличным обществом – размещения заимодавцу дополнительных акций определённой категории (типа),
- являющегося обществом с ограниченной ответственностью, увеличения его уставного капитала, увеличения номинальной стоимости и размера доли заимодавца – участника общества и уменьшения размера долей иных участников общества,
- а если заимодавцем является третье лицо – принятия заимодавца в общество, отчуждение заимодавцу доли в уставном капитале общества и уменьшения размера долей участников общества.
Раньше при структурировании конвертируемого займа в Российской Федерации была почти полная свобода от законодательных требований и оформлялся конвертируемый заём (в отношении ООО) с помощью конструкции «договор займа — корпоративный договор — заявление инвестора о внесении вклада — протокол общего собрания участников общества (решение единственного участника)». Конструкция не предполагала обязательного участия нотариуса.
Сейчас конструкция конвертируемого займа хоть и похожа на прежнюю, но всё же несколько изменилась и выглядит так: «заявление инвестора о внесении вклада — решение общего собрания участников о согласии на заключение договора конвертируемого займа (которое содержит в себе уже решение об увеличении уставного капитала на основании конвертации займа в долю) — договор конвертируемого займа — требование инвестора об увеличении уставного капитала», причём второй и третий указанные документы сразу подлежат нотариальному заверению.
Как было сказано, главное отличие новой конструкции от старой состоит в том, что в новой сначала оформляется нотариально решение общего собрания участников (решение должно быть принято единогласно) о согласии на заключение договора конвертируемого займа, а затем уже на основании такого решения заключается договор конвертируемого займа.
Займодавец сможет потребовать разместить акции, увеличить уставной капитал ООО не позднее 3 месяцев после наступления срока возврата займа. Более короткий срок стороны смогут предусмотреть в договоре. Если в этот период займодавец потребует вернуть деньги, проценты за пользование займом и по ст. 395 ГК РФ он не получит, если иное не предусмотрено договором.
Должен соблюдаться порядок направления заимодавцем требования о размещении ему дополнительных акций заёмщика, являющегося непубличным обществом, и требования об увеличении уставного капитала общества с ограниченной ответственностью, являющегося заёмщиком, во исполнение названного договора.
С новыми поправками усилена роль нотариуса — теперь он в обязательном порядке заверяет 2 документа – решение общего собрания и договор конвертируемого займа, что представляет большую надежность для инвестора, но вместе с этим и влечёт большие расходы для сторон.
Помимо условий, которые являются существенными для договора займа в соответствии с Гражданским кодексом РФ, договор конвертируемого займа должен содержать следующие существенные условия (п. 4 ст. 19.1 Закона об ООО, п. 2 ст. 32.3 Закона об АО):
- срок и (или) иных обстоятельствах, при наступлении которых заимодавец вправе предъявить требование о конвертации займа в уставный капитал, например:
- наступление срока возврата займа, срока вывода продукта на рынок;
- совершение или несовершение сторонами договора или третьими лицами определенных действий (в частности, продажа бизнеса, привлечение стратегического инвестора), принятие определенных решений, достижение заемщиком определенных финансовых показателей;
- цена размещения дополнительных акций (сумму увеличения номинальной стоимости доли заимодавца — участника ООО или номинальной стоимости доли, приобретаемой заимодавцем — третьим лицом).
Вместо цены размещения дополнительных акций (сумм увеличения номинальной стоимости или номинальной стоимости доли) договор может содержать порядок ее определения. Он может зависеть от обстоятельств, которые не наступили на момент заключения договора конвертируемого займа.
Новыми изменениями, в частности, предусматривается подача нотариусом, удостоверившим договор конвертируемого займа, заявления о внесении в единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ) сведений о заключённом договоре, что в свою очередь безусловно защищает интересы инвестора.
Сейчас нам понятно, каким образом будет проходить последовательность согласования и удостоверения, однако уже имеется несколько недостатков:
У всей процедуры до заключения договора конвертируемого займа, о которой говорилось выше, серьезно растягиваются сроки заключения сделки.
Помимо этого, при заключении договора конвертируемого займа законодательно не закреплены гарантии конвертации для инвестора: да, риск может быть снижен с помощью различных финансовых санкций — штрафами, штрафными опционами на основателях, но полностью не уходит.
Сейчас в России единственной гарантией, что инвестор получит долю в уставном капитале, является выпуск конвертируемых облигаций или опционов эмитента по правилам «Закона о рынке ценных бумаг».
Новым механизмом предусмотрен следующий порядок конвертации: инвестор направляет заявление об увеличении уставного капитала нотариусу (если заемщиком выступает ООО) или реестродержателю (если заемщиком выступает АО), которые, если в течение 14 дней, не получат возражения от заемщика, осуществляют конвертацию займа. Однако, при получении любых возражений от заемщика, нотариус и реестродержатель не будут конвертировать заем, и дальше вопрос конвертации займа будет решаться в судебном порядке, то есть восстановление прав инвестора не будет быстрым.
Способом автоматически гарантировать исполнение конвертации в срок, предусмотренный договором, по-прежнему остается заключение нотариальной оферты (опцион). Тогда нотариус исполняет конвертацию при наступлении условий без получения согласия со стороны заемщика, невзирая на наличие каких-либо возражений со стороны заемщика. Минус такой структуры сделки — достаточно сложная конструкция, большое количество документов и высокая цена и на практике показано, что не все нотариусы осуществляют такие оферты.
Пока судебная практика не сформирована, заключение договора конвертируемого займа по-прежнему является риском для инвестора — займодавца. Однако в перспективе закон существенно снизит инвестиционные риски.